Cualquier empresa necesita la publicidad y el marketing para conseguir clientes o ventas. Es evidente que internet, emails y redes sociales son hoy día uno de los principales canales para ello. Sin embargo, son varios los problemas legales del email marketing o mailing que hay que tener en cuenta para cumplir con la normativa vigente y evitar importantes sanciones.

A nivel legal, el mailing o email marketing se define como comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente. El artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico prohíbe este tipo de iniciativas si no se cuenta con el consentimiento expreso y previo del usuario.

No es necesario dicho consentimiento si existe una relación contractual previa y la publicidad que se envía está relacionada con los productos o servicios contratados. Esto significa que sí se puede enviar publicidad por email a personas que ya son clientes de la empresa.

En todo caso, es importante señalar que cualquier envío de publicidad por email debe incluir un procedimiento sencillo y gratuito para que el usuario pueda solicitar que no se le envíe publicidad por este medio. Este procedimiento tiene que incluir, como mínimo, una dirección de correo electrónico a la que dirigirse para pedir la baja en los mensajes promocionales. Este es un ejemplo de la cláusula legal para un email publicitario:

<<Si no desea recibir nuestras ofertas y promociones haga click aquí o envíe un email a correo@empresa.com con el asunto «baja promociones».>>

 

Veamos a continuación algunas situaciones que plantean los problemas legales del email marketing o mailing:

Email Marketing a bases de datos propias

Se trata de enviar publicidad por email a nuestra base de datos. Hay que distinguir si se trata de clientes que ya han comprado previamente, o bien son usuarios registrados a través de la web o similar (por ejemplo, suscriptores de un blog).

Clientes que ya han contratado con anterioridad: no es necesario que nos hayan dado su consentimiento para enviarles publicidad por email, siempre que las promociones u ofertas estén relacionadas con los productos o servicios que contrató en su momento.

Resto de usuarios: habrá que obtener su consentimiento expreso y previo. Normalmente sería mediante una casilla de «Acepto recibir ofertas y promociones» que debe ser independiente a la casilla de aceptación de las políticas legales y privacidad, de manera que el usuario pueda oponerse a recibir publicidad antes de registrarse.

No es necesario el consentimiento del usuario si existe una relación contractual previa y la publicidad que se envía está relacionada con los productos o servicios contratados. Esto significa que sí se puede enviar publicidad por email a personas que ya son clientes de la empresa.

Comprar bases de datos para email marketing

Esta es una opción desaconsejable por diversos motivos. Un experto en marketing nos puede decir que las bases de datos compradas incluyen muchos usuarios que realmente no están interesados en nuestro mensaje, lo que convertirá la campaña publicitaria en spam y puede ser incluso contraproducente. Pero los problemas legales del email marketing con bases de datos compradas van más allá, y cumplir con los requisitos que veremos a continuación suponen una gran complejidad técnica:

• El proveedor o list broker debe garantizar la legalidad de la base de datos y manifestar por escrito que cuenta con el consentimiento expreso de los usuarios para que se les envíe publicidad  o bien, que los datos han sido obtenidos de fuentes accesibles al público cumpliento todos los requisitos legales para ese caso. Normalmente en la mayoría de los contratos de este tipo de proveedores se dice que la base de datos sólo se puede utilizar con fines estadísticos o para estudios de mercado, por lo que en realidad no sirven para hacer email marketing.
• Lista Robinson. Antes de realizar cualquier envío publicitario por mail a la base de datos comprada, hay que comprobar que ningún usuario figure en una lista Robinson. Estas listas son ficheros generales en los que una persona puede solicitar que no se le envíe publicidad, y están amparadas por el artículo 49.4 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal. Como se puede imaginar, será complicado encontrar bases de datos que estén correctamente cruzadas con estas listas y posteriormente verificar antes de cada envío que los usuarios no se han adherido a alguna lista robinson.
• Caducidad y actualización de la Base de Datos. Si el proveedor ha obtenido los datos de fuentes accesibles al público (guía de teléfonos, BOE,…), los datos deben ser actualizados periódicamente cuando se publica una nueva guía de teléfono, o eliminándolos pasado un año desde su obtención si la fuente es electrónica. Hay que destacar que Internet no se considera fuente accesible al público a estos efectos y no sirven para enviar publicidad aquellas bases de datos que se construyen tomando datos de páginas webs o directorios.
• Hay que informar en cada correo del origen de los datos. Al usuario habría que indicarle de donde hemos obtenido los datos, con el nombre del proveedor y la fuente de donde éste obtuvo su email.

Servicios de email marketing por terceros

Muchos portales y sitios webs con mucho tráfico y usuarios registrados ofrecen diversos servicios publiciatarios, como la inserción de anuncios a través de banners o el envío de mails publicitarios a sus usuarios. En estos casos, el remitente del email publicitario es esa tercera empresa y debe ser ella la que haya previsto los protocolos para evitar problemas legales del email marketing que hemos analizado en este post. Si la empresa que contrata estos servicios publicitarios no accede a los datos de los destinarios del mailing, no tendrá responsabilidades en materia de privacidad.

Sanciones

Las empresas que no respetan los requisitos del consentimiento en cuanto al envío de email marketing se enfrentan a las siguientes sanciones:

• Por la comisión de infracciones leves, multa de hasta 30.000 euros. Por ejemplo, el envío puntual de publicidad por email sin cumplir los requisitos comentados anteriormente. Si este envío es masivo, sistemático o se realiza con otros factores agravantes la infracción puede pasar a considerarse grave o muy grave.
• Por la comisión de infracciones graves, multa de 30.001 hasta 150.000 euros.
• Por la comisión de infracciones muy graves, multa de 150.001 hasta 600.000 euros.
• La reiteración en el plazo de tres años de dos o más infracciones muy graves, sancionadas con carácter firme, podrá dar lugar, en función de sus circunstancias, a la sanción de prohibición de actuación en España, durante un plazo máximo de dos años.

Las anteriores sanciones se refieren sólo al hecho de enviar publicidad por email, y pueden ir acompañadas además de las correspondientes consecuencias por un tratamiento de datos de carácter personal que no respeta la LOPD.

Contenido del mensaje

Independientemente de las cuestiones sobre LOPD y LSSI-CE que hemos visto hasta ahora, una empresa siempre es responsable del contenido del mensaje publicitario. Debe evitarse publicidad engañosa, fraudulenta o discriminatoria; que respete la normativa en materia de propiedad intelectual e industrial, competencia desleal y protección al consumidor

Por todo lo que hemos visto en este post, es conveniente que las empresas cuenten con asesoramiento especializado para supervisar sus procesos de marketing y nuevas tecnologías. En MYL Abogados & Asesores estamos especializados en Derecho de Internet y ofrecemos una primera consulta gratis y sin compromiso para analizar el caso y resolver las primeras dudas de la empresa en esta materia.

* Imagen: Viktor Hanacek. picjumbo.com